王正超｜论行政协议无效的司法审查

王正超

东南大学法学院硕士研究生

要目

一、问题的提出二、公私法二元对立理念的革新三、公私法无效认定标准的调适四、审查路径的优化

根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，行政协议无效的认定既可以适用行政法律规范，也可以适用民事法律规范。但是，现行法律规范规定过于笼统，行政协议直接适用行政行为和民事合同的无效标准亦存在一定的问题，在司法实践中相应表现为行政法和民法适用方法、顺序不够明确，行政协议违法与无效的关系难以把握。通过梳理行政协议司法审查模式的理论分类与变迁，优化行政协议无效认定的审查路径，并从法教义学的角度对行政协议适用行政行为和民事合同的无效标准作出规范解释，厘清“重大且明显违法”与“违反法律、行政法规的强制性规定”之间的关系，以完善行政协议无效的司法审查规则。

由于兼具“行政性”与“协议性”双重属性，行政协议自诞生之日起就充满了争议。行政协议的行政性决定其必须遵守公法上的依法行政原则与公共利益优先原则，而其协议性来源于主张意思自治的私法领域，以有约必守、违约有责的诚信原则作为核心要义，这种法定性与合意性的内在冲突导致在审理行政协议如何适用公私法规则的问题上一直存在着争议。在行政协议司法审查的诸多问题当中，有关行政协议效力的审查是关键内容之一。行政协议无效的认定是效力审查最为基础的问题，协议的履行手段、救济措施等问题只有在认定协议有效的前提下才会进一步审查，若协议被认定无效，则不再进行后续的作业处理。可见，行政协议是否合法有效是解决行政协议纠纷不可逾越的前提。

一、问题的提出

规范缺位

1.笼统的法律规定

2014年行政诉讼法的修改，将政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议纳入行政诉讼的受案范围，然而，有关行政协议司法审查的法律适用问题，立法并没有明确的指向。在行政协议无效的法律适用规则上，适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定是题中应有之义，但就是否适用以及如何适用民事法律规范关于无效民事合同的规定，存在着立法空白。

随后，2015年通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“《行诉解释》”）对此作出规定，可以将合同法等相关法律规定作为解除协议或确认协议无效的依据。但是，在确认行政协议无效的问题上，该解释并未明确合同法和行政法的适用顺位和适用方法，是“先行政、后民事”，还是“先民事、后行政”，抑或是二者选择适用？是合同法和行政法的无效情形同时满足才认定无效，还是只要满足其中之一就应当认定无效？

同时，在审查履行、变更、解除行政协议的法律适用上，该解释明确了只有不违反行政法律规范强制性规定的民事法律规范才能被适用。但对于如何界定行政法律规范的强制性规定，最高院没有进一步释明。可见，在刚被纳入行政诉讼管辖不久，理论争议尚未完全解决，实践经验积累较少，此时的行政协议诉讼制度并不完善。

2019年，最高人民法院通过了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“《行政协议解释》”），作为针对行政协议单独制定的法律文件，对审查行政协议如何适用法律的问题进行了完善。对于行政协议无效的审查，该解释第12条规定，当存在行政诉讼法第75条规定的重大且明显违法的情形时，应当确认行政协议无效，也可以适用民事法律规范确认行政协议无效。据此，行政协议无效的认定，同时适用行政和民事法律规范。但是，根据法律条文的表述，对于行政法律规范是“应当”适用，而对于民事法律规范则是“可以”适用，这是否意味着二者存在适用顺位呢？

与此同时，《行政协议解释》第27条规定，在诉讼法适用规则上，应当适用行政诉讼法，行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法。似乎该条的表述才应当解读为二者存在着适用顺位，即行政法律规范优先适用，民事法律规范补充适用，然而该条针对的仅是诉讼法的规定。因此，《行政协议解释》虽然规定了行政协议无效的两种判定依据，但规定过于笼统，对于二者的适用顺位、适用方法都没有明确，为司法实践中因适用法律规范的不统一而引起的裁判冲突埋下了隐患。

2.拼接的无效标准

依据《行政协议解释》，认定行政协议无效既可以适用行政法上的行政行为无效标准，又可以适用民法上的民事合同无效标准。然而，行政协议实质上不属于行政行为与民事合同的其中任何一种，上述规定将行政行为和民事合同认定无效的标准简单拼接在一起，直接适用在行政协议身上，均存在一定的不适性。

其中，行政诉讼法规定的行政行为的无效标准主要是指，行政行为存在重大且明显违法情形，2018年通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称“《新行诉解释》”）对重大且明显违法情形做了具体列举。

事实上，尽管行政协议具有协议性，但协议只是一种形式和手段，其目的是为了实现行政管理职能，行政性是其本质属性。在德国法上，行政协议与被称为“行政处理”的单方行政行为同属广义上的行政行为，通过德国联邦行政程序法的规定，行政处理的无效标准也适用于行政协议。我国也有学者主张，行政协议与单方行政行为只是行为方式的不同，这并不排斥将行政行为的无效标准适用于行政协议。

从这个角度来看，行政协议直接适用行政行为无效的标准无可厚非。但是，行政协议与一般的单方高权行政行为有所不同，其内容经过双方当事人协商一致，行政相对人对协议内容往往具有信赖利益，不宜轻易否定协议效力。因此，行政协议无效的审查有时需要在依法行政原则与诚实守信原则、信赖保护原则之间作出衡量。

在依据民事法律规范认定合同无效方面，民法典实施以后，有关民事行为无效的规定取代了原合同法有关合同无效的规定。行政协议具有合同形式，也应当遵守合同的基本准则。但是，有学者认为，《行政协议解释》第12条第2款中的“适用”应当改为“准用”，因行政协议具有特殊性，民事法律规范应当修正地准用，并不能直接适用。

例如，民法典规定，违反法律、行政法规的强制性规定（以下简称“违反法律法规的规定”）的民事行为无效，依据合同法相关司法解释，强制性规定分为效力性和管理性，只有违反效力性强制性规定才会导致合同无效，而违反管理性强制性规定不直接影响合同的效力。在行政协议的无效认定中，能否直接适用该解释呢？

对此，有学者认为，行政协议违反强制性规定即应当认定为无效，不应当局限于效力性强制性规定，“行政合同签订的目的在于实现行政管理，僭越既有的管理性规范，则无法与整体行政管理秩序相容”。

也有学者认为，区分效力性与管理性强制性规定就是为了确认合同的效力，不应当将与效力无关的强制性规定作为合同无效的依据。

综上所述，《行政协议解释》只是为无效行政协议的认定提供了一个整体思路，即可以同时适用行政行为和民事合同的无效标准，但没有因行政协议的特殊性而单独寻找或创设行政协议无效认定的法律规范。然而，行政协议毕竟不是行政行为和民事合同的简单相加，而是一种介于行政行为与民事合同之间的特殊形态，将二者的无效标准直接合并适用于行政协议，在逻辑上难以自洽，在实践中也容易产生问题。

司法检视

1.行、民适用顺位与适用方法不明确

在苏京辉诉河北省唐县政府、河北省唐县仁厚镇政府集体土地征收补偿订立行政协议行为案（以下简称“唐县苏京辉案”）中，原告苏京辉以征收未经河北省政府批复同意为由，系“未批先征”，请求确认补偿协议无效。对此，一二审、再审法院的裁判规则皆不相同。

一审法院的裁判观点主要是从维护合同效力的角度出发，认为未批先征虽违反有关征地活动的法律规定，但合同成立且系双方自愿签署，就应当遵守意思自治原则和诚实信用原则，不宜轻易否定合同效力。同时，不应以未批先征否定所有已签订的协议的效力，否则不利于维护法律关系的稳定性和绝大多数协议相对人的安置补偿权益。可见，一审裁判选择适用民事法律规范，经审查不存在民事合同无效情形，并从法安定性原则、诚实信用原则的角度来衡量，最终认为未批先征不导致案涉补偿协议无效。

二审法院采纳了被废止的《行诉解释》的观点，认为审查行政协议可以适用不违反行政法律规范强制性规定的民事法律规范。裁判理由援引合同法上附条件合同的相关规定，“补偿协议附生效条件，且目前生效条件尚未成就，故该行政协议处于未生效状态”，案涉补偿协议对苏京辉的利益尚不产生实际影响，因此不属于行政诉讼受案范围，裁定撤销一审判决，驳回起诉。

最高院在维持二审裁定的同时，指出“审查行政协议应当优先适用行政法律规范。行政法律规范没有规定时，在不与行政法、行政诉讼法的基本原则相抵触的情况下，可以适用民事法律规范”“在集体土地预征收过程中，签订的征收补偿协议属于附条件的行政行为，只有在省级人民政府作出征收批复后，协议才生效。未生效的协议对当事人的权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围”。最高院援引附条件的行政行为的相关规定，实质上否定了二审法院援引合同法上附条件合同的裁判依据，承认了行政法律规范在行政协议效力审查中的优先性。

2.违法与无效的具体标准难把握

在时永义诉郑州市二七区政府不履行行政协议法定职责案（以下简称“郑州时永义案”）中，最高院认为，二七区政府提出行政协议相对人获得超面积补偿，超出《河南省实施〈土地管理法〉办法》的规定，但该理由不足以认定该协议存在无效情形。行政机关拒绝履行协议，违反了行政协议约定的义务，损害了协议相对人的信赖利益。

同样是被拆迁人获得超面积补偿，在最高院发布的《行政协议解释》参考案例之十，徐某某诉安丘市人民政府房屋补偿安置协议案（以下简称“安丘徐某某案”）中，法院认为，案涉协议关于给徐某某两套回迁安置房的约定条款严重突破了安置补偿政策，应当视为该约定没有依据，属于无效情形。若按照协议约定履行，势必增加政府在旧村改造项目中的公共支出，损害社会公共利益，因此，案涉协议相关约定无效。

在行政协议领域，为了尽可能维护协议效力，可能会出现违法但有效的情况，这也符合行政协议“合法性”与“效力性”双阶审查的特性。但违法达到何种程度会导致无效，易言之，行政协议的无效标准与行政行为、民事合同的无效标准是一种怎样的关系，司法实践中对于这个问题的处理存在着裁判尺度不一的情况。

综上所述，理论研究不够成熟加上成文法规范缺失，导致在司法实践中，认定行政协议无效的审查思路不尽相同，法律适用模式上缺少统一的裁判规则，无效认定的具体标准不够明确，甚至出现了“同案不同判”的现象。实践层面出现的乱象，需要我们反思理论层面的不足。下面，本文将梳理行政协议司法审查模式的理论学说，解析实践中问题产生的根源及改进方向。

二、公私法二元对立理念的革新

行为说到关系说的演进

通过梳理唐县苏京辉案不同审级法院的裁判依据，我们不难发现，一二审法院虽然适用法律依据有所不同，一审法院否定式适用合同无效标准，二审法院引用附条件合同因所附条件未成就而未生效的规定，但两者的审查重点都在于合同本身的效力上。然而，最高院的审查理念是将行政协议视作“订立行政协议的行为”，审查重点在于行政主体订立行政协议的行为的效力。

上述两种不同的审查思路，归根到底还是由于行政协议的法律性质的争议所引起，即行政协议到底应当按照行政行为进行合法性审查，还是按照民事合同进行效力性审查？二者是什么关系？事实上，围绕着这个问题，“行为说”与“关系说”的争论由来已久。

主张行为说的学者认为，行政协议应当理解为协议性行政行为，当作行政行为的一种类型，而不是当作合同，在具体的审查技术上，应当将行政主体实施的单方行政行为从行政协议中“分离”出来，只有由合同引发的其他纠纷才应当被纳入行政诉讼管辖，合同本身纠纷不应当被纳入。这种将行政权行使和合同整体切割分离的理论，实质上是为了契合行政行为合法性审查的传统行政诉讼结构，认可行政协议诉讼应当只审查与单方行政行为有关的行政协议纠纷。

行为说的审查理念是将行政协议审查的重点放在行政行为的全面性、合法性审查上，这种审理模式的优势在于能够比较全面地监督和制约行政权在行政协议的订立、履行等过程中的合法行使。但是，并非所有的行政协议纠纷都能拆解为单方行政行为，对于行政主体行使行政优益权引起的纠纷固然可以适用以上方法，但对于行政协议履约纠纷、效力纠纷，都应当对行政协议双方当事人的权利义务作整体的审查，仅仅审查行政主体一方的行为断不能实质性化解纠纷。

由于行为说存在不足，有学者认为应当将行政协议整体纳入行政诉讼的审查范围，突破以行政行为合法性审查为中心的传统行政诉讼结构，转向以法律关系为中心进行合同纠纷式的审查，这种观点被称为关系说，也称合同说。关系说的审查对象不再只针对单方行政行为，而是对当事人的合意内容进行审查，其审查理念也并非只是防止行政权对相对人的不当侵害，而是对协议当事人的权利义务进行恰当的配置与调节。

从《行政协议解释》将行政协议的效力、履行、变更、解除、赔偿或补偿等行政协议争议一并纳入行政协议诉讼受案范围来看，行政协议的“契约性”已经渗入并强化在行政协议诉讼制度中。根据《行政协议解释》的规定，在对“被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为”进行合法性审查的同时，亦对被告的履约行为进行合约性审查，实际上是将行政主体的单方行政行为置于行政协议法律关系的整体框架下，以法律关系为中心，维护各方当事人利益的平衡。

私法论与公法论的争论

在行政协议的诉讼构造中，需要我们明确审查对象与审查模式，同时也要构建起规范的法律适用体系。除行政协议效力争议外，《行政协议解释》在行政协议的诉讼时效、举证责任、赔偿与补偿等方面也涉及到法律适用的问题。在学理上，有关行政协议的法律适用存在着“私法论”与“公法论”之争。

持私法论观点的主要是一些民法学者，他们起初并不承认行政协议的概念，认为行政协议属于“行政上的协议”，本质上还是合同，只不过属于特殊的民事合同，仍应当遵守合同法等民事法律规范的规定。如王利明教授认为，行政协议即使存在，也应当受合同法调整。民法学者们的担心主要在于行政协议双方主体的不平等性，容易导致行政权对契约自由的干预，只有纳入民事合同范畴、适用民事法律规范才能限制公权力的滥用。

但是，完全适用民事法律规范，无法对涉及行政行为的纠纷进行全面审查，在限制行政权方面，行政审查比民事审查更有优势。即便在不区分公私法规范的英美法系国家，对于政府合同的审查除了适用合同法以外，也规定了一些特殊规则。比如，在英国，政府合同的效力要遵循越权无效原则，除非其有法定的权限签订合同，否则合同无效。私法论完全摒弃了公法规范，与行政协议的公法属性不符，亦不利于监督行政机关的依法行政。

持公法论观点的学者主要认为，行政协议本质上是行政法律关系，应当受公法规则调整，而且行政协议中具有公权力因素，公法模式更加具有优势。应松年教授也认为，对于行政契约的保护，在实体法上，应当适用行政法律规则，不能适用民事法律规则；在程序法上，应当适用行政诉讼程序规则，不能完全适用民事诉讼程序规则。公法学者们认同行政协议“行政性”的根本属性，只有行政法律规范才能给予行政协议最大的保护。

法国作为行政法的母国，同时也是行政合同的起源地，在审查行政合同方面适用自成体系的行政法模式，从而在最大程度上尊重行政合同的公法属性，对行政主体依法行政进行全方位的监督。但是，相较于法国发达的行政法律规范和成熟的行政协议诉讼制度，我国的行政法体系还不够完善，对于行政协议的研究也不够充分，相对而言，我国民事法律规范体系则逐渐臻于完善。因此，我国目前还不具备完全摒弃民法规范、适用公法规范来审理行政协议的可操作性。

通过对私法论和公法论的分析，我们可以认识到，行政协议的双重属性无法分割，单独适用行政或民事法律规范均无法周延地解决问题，两者混合适用更具实用性。在德国，通过德国联邦行政程序法的规定，民法典的相关规定可以适用于行政协议，可见，德国采用的就是公私法混合适用的模式。在司法实务界，梁凤云法官也指出，行政协议的双重属性决定了审查行政协议除了适用行政法律规范之外，也要适用民事法律规范。

混合契约概念的引入

公私法规范的混合适用看起来像是一种妥协的产物，其根源在于公私法二元对立的传统理念。坚持私法论与公法论的学者认为行政行为与民事合同二者非此即彼，针对行政行为与民事合同的法律规范也就无法适用在同一事物身上，因此，行政协议要么纳入公法范围、适用公法规范，要么纳入私法范围、适用私法规范。

然而，如果我们一直恪守公私法二元对立的理念，可能就不会有行政协议的出现了。行政协议能在实践中产生并被广泛应用，说明其具有一定的现实意义和社会价值，同时也说明公私法二元对立的规范体系并不是不可以突破的。正因为行政协议兼具行政性与协议性双重属性，公私法规范的并用才更符合其特性、尊重其本质。

同样，在公私法规范如何混合适用的问题上，我们也可以遵循刚才的思路。行政协议因具有公法上的权利义务内容，故可能引发公法争议，因其是行政主体与相对人合意的产物，故可能引发私法争议。因此，行政协议其实是介于公权力与合意之间的特殊形态，合同中既有可能形成公法关系，也有可能形成私法关系，具体是何种法律形态，完全由双方协商决定。

站在功能主义的角度来看，对于何种法律性质的争议，就应当适用何种法律规范，而不应当过分强调公私法规范的协调统一。正如余凌云教授所指出的，法律规范都是用来解决问题的，没有必要人为地划定性质，最重要的是要看哪种法律适用能够产生更好地解决效果。

由此我们可以得出的认识是，行政协议作为一种具有行政法上权利义务内容的合意，掺杂着私法关系与公法关系，无论各自的比例占多少，都是“混合契约”的形态。引入混合契约的概念，承认行政协议里面既有公法关系又有私法关系，之所以将行政协议纳入行政管辖，是为了全面审查行政机关的行政管理活动，同时行政诉讼可以一并解决民事争议，而民事诉讼不能解决行政争议。但在审查规则上，对于其中纯粹的私法关系，应当仅适用私法规则，尊重当事人意思自治，对于含有公法因素、掺杂着行政管理职权的公法关系，才应当适用公法规则。

在行政协议无效认定的问题上，引入混合契约的概念后，我们可以先行甄别行政协议无效争议的法律性质，对于不含公法因素的民事法律关系，仅适用《民法典》关于民事合同无效的规定，对于含有公法因素的行政法律关系，才应当进一步考虑行政与民事法律规范如何适用的问题。下面，本文将重点讨论含有公法因素的行政协议无效认定问题，对于纯粹的民事合同无效问题，本文不再讨论。

三、公私法无效认定标准的调适

《行政协议解释》关于行政协议无效的规定，将行政行为无效标准与民事合同无效标准拼接在一起，并且没有明确两者的适用顺位、适用方法。实践中，法院常用两套标准交替审查行政协议是否无效，大多采取否定式并用方法，即先适用我国行政诉讼法上行政行为无效的规定，然后，还要进一步适用民法上合同无效的规定继续检验，两种无效情形都不具备，则行政协议有效。

如前所述，针对行政法律关系性质的争议，仅适用行政法律规范即可，即“公法的问题用公法，私法的问题用私法”，为何还要适用民事法律规范？事实上，在司法实践中，引用民事合同无效标准判定公法性质的行政协议无效争议的案件不在少数，尤其“违反法律法规的规定”条款，常常与“重大且明显违法”、“损害公共利益”被一起用来认定行政协议的效力。该条款原本用于认定民事法律行为的无效，其将公法规范引入私法领域，串联起了“违反公法”与“私法行为无效”的问题，被视为公法与私法之间的“转介条款”。而重大且明显的“违法”本就是导致行政行为无效的原因，因此，转介条款对于认定行政协议无效也存在着一定的适用空间。

下面，笔者将梳理行政行为无效的“重大且明显违法”标准的有关情形，讨论行政协议适用民事合同无效情形之“违反法律法规的规定”条款的内涵与外延，界定二者之间的关系，从而使二者规范地适用于公法性质的行政协议无效的认定。

重大且明显违法

1.没有行政主体资格

有学者认为，行政主体资格主要是指行政主体对外行使职权的资格，包括行政权能和行政权限两个方面，即是否可以对外作出行政行为，以及可以在何种范围内对外作出行政行为。简而言之，不具有行政主体资格主要指没有职权，或者超越职权两种情形，因违反了越权无效原则，故导致行政行为无效。

行政协议的无效是否可以直接采用该标准？笔者认为可以从权名分离的角度区别不同的情形分别对待。

（1）无名无权

此种情形下，行政主体既无名义，又无实权，签订的行政协议当然无效。

（2）有名无权

即具有行政主体的名义，但超越其享有的法定职权。此种情形包括超越法定权限幅度和限度、地域管辖、层级管辖、行为种类、事务管辖权、法律规定的行政机关的行政权能，超越行政权能的边界，行使非行政性的权能，超越国家机关的权能，行使国家机关以外的社会或个体的权能等具体情况。超越职权所包含的情形较多，越权的严重程度也各不相同，给行政协议的效力带来的是瑕疵还是缺陷抑或重大缺陷也不能一概而论。

在最高院首次集中发布的行政协议典型案例之十，淮安红太阳公司诉江苏涟水经济开发区管理委员会、江苏省涟水县人民政府继续履行投资协议案（以下简称“淮安红太阳案”）中，法院认为，案涉协议中要求办理土地分割手续等约定和承诺超越二被告职权，违反了法律法规的强制性规定，相关约定和承诺依法应属无效。实际上，该案就属于行政机关超越了法律规定的行政机关的行政权能，导致协议相关条款无效的情形。

在最高院发布的《行政协议解释》参考案例之八，安吉展鹏金属精密铸造厂诉安吉县人民政府搬迁行政协议案（以下简称“安吉展鹏案”）中，法院认为，临港管委会在被撤销后仍然行使行政管理职权，并与展鹏公司签订案涉协议，行为违法，但安吉县政府对协议内容表示认可，最终认定协议违法但有效。该案中，临港管委会在案涉协议签订前已被撤销，无权实施相关行为，但协议在事后得到安吉县政府的追认，因此协议没有被认定为无效。

在行政主体签订行政协议有名无权的情形下，应当区分超越职权的不同情形，综合考虑越权的严重程度、给协议效力造成的影响、是否具有有权主体追认的可能性以及是否得到其追认来进行具体判断。

（3）有权无名

即签约主体本身不是适格的行政主体，但得到了适格行政主体的委托。实践中，协议签订主体不具有行政主体资格的现象大量存在，法院却不以此确认协议无效，而是将其“视为委托”。

在最高院首次集中发布的行政协议典型案例之六，陈佐义诉湖南省株洲市渌口区人民政府单方撤销房屋征收补偿协议决定案（以下简称“株洲陈佐义案”）中，法院认为，案涉协议由渌口镇政府与陈佐义所签，株洲县政府明知并同意，应视为对渌口镇政府的委托，由此产生的法律责任应由株洲县政府承担。同样，在唐县苏京辉案中，法院认为，唐县政府对仁厚镇政府以自己名义与苏京辉订立补偿协议予以认可，视为唐县政府委托仁厚镇政府行使职权，唐县政府为适格被告。

上述案例将协议签订主体与责任承担主体分离开来，协议签订主体本身没有行政主体资格不影响协议效力的认定，只要最后承担责任的行政主体具有相应的行政管理职权，则协议有效。考虑到行政协议涉及的相对人往往人数众多，且签订行政协议需要大量的时间进行协商，如果全部由适格主体来签订，实践中的可操作性较差，行政效率较低，不利于绝大多数协议相对人利益的保护。因此，法院不以此来认定行政协议无效无可厚非。

综上所述，行政协议的签约行政主体没有主体资格并不必然导致协议无效，若是具有追认可能性并且得到有权主体的追认，或是存在适格主体认可的“视为委托”的情形，从引导协议当事人善意履约的角度，可以认定协议有效。

2.没有法律规范依据

《新行诉解释》有关该项的完整表述为，减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据。根据“法无授权即禁止”的法律保留原则，没有法律规范依据的行政行为无效。

根据该条文的具体表述，一方面，是否只有负担行政行为的无效适用该标准，授益行政行为的无效并不适用？首先，我们应当认识到，该条款并不是为行政协议量身定做，而是针对具体行政行为，其目的是最大限度地保护行政相对人免受不法行政侵害，至于授益性行政行为，因蕴含着行政相对人的信赖利益，理应值得保护，至少不应直接被认定为无效。

针对行政协议而言，行政主体与相对人的交互内容为双方达成的合意，虽然相对人存在信赖利益，但行政主体同样具有公共利益的考量，双方存在对价给付，因此行政协议既不属于授益行政行为，也不属于负担行政行为。结合该条款的立法原意，实际上是约束行政机关作出行政行为时必须具有职权依据，即必须存在法律、法规、规章的授权，与上述第1项“没有主体资格”的有名无权情形存在重合，因此，行政协议也应当受其约束，在约定内容超越行政主体职权的情形下，也可能会导致相关约定无效。

另一方面，这里的法律规范依据是否包含规范性文件？若依照职权依据理解，只有法律、法规、规章可以授权行政机关实施行政行为，规范性文件不具备授权资格。但在司法实践中，有的将规范性文件作为行政诉讼法第75条规定的“依据”，严重违反规范性文件的规定，视为“没有依据”，最终导致行政协议相关内容无效。在安丘徐某某案中，法院认为，安丘市人民政府制定的安置补偿政策构成签订安置补偿协议的依据，而案涉协议的约定严重突破了安置补偿政策，应当视为约定没有依据，属于无效情形。在没有明确限定法律规范依据的范围的情况下，将规范性文件包含其中，似乎没有太大的关碍，但随着法律规范等级的降低，应当提高违法性程度的门槛，只有当没有规范性文件依据对协议效力造成的影响达到重大且明显的程度时，才应当认定协议无效。

3.内容客观上不可能实施

针对行政行为而言，内容客观上不可能实施是指行政行为根本就不具有可执行性，不能要求相对人承担客观上不可能的义务。而在行政协议领域，内容客观上不可能实施应当是指协议内容在客观上无法实现。但是，司法实践中引用该项认定行政协议无效的情况十分少见，在此亦不作讨论。

4.其他重大且明显违法的情形

作为兜底条款，从法解释学的角度，应当对该项作严格限定解释，即违法必须达到重大且明显的程度，才能将行政行为或行政协议认定为无效。重大，即行政行为的内容或形式存在特别重大的缺陷；明显，即有合理判断能力的人能够轻易识别出该行政行为违法。且应当依据一般理性人的认知来进行认定，具体个案中还需要法官进行自由裁量。目前，司法实践中较为认可的其他重大且明显违法的情形包括明显缺乏事实根据、不具备法定形式要件、明显违反法定程序等。

在唐县苏京辉案中，对于“未批先征”等明显违反法定程序的情形，法院却一般倾向于认定协议有效。该案的一审法院从维护合同效力和绝大多数协议相对人的安置补偿权益的角度出发，认为“未批先征”不足以推翻所有已签订的协议的效力。事实上，实践中相对人诉行政行为违反法定程序致使无效或可撤销的情形越来越少，因为这并不能改变相对人在实体上的权利义务，即便行政行为被撤销或被确认无效，行政主体可以依照法定程序重新作出行政行为，相对人并不会因此获得多少利益。同时，法院在审查违反法定程序等“重大且明显违法”的行政协议无效案件时，需要综合多种因素进行考量，一方面，要认定是否达到一般理性人认为的重大且明显的违法程度；另一方面，还要根据个案情况进行利益衡量，在多元主体之间进行恰当的利害调节。

违反法律、行政法规的强制性规定

1.是否限于法律、行政法规？

作为公法介入私法的“转介条款”，该条款串联起了“违反公法”与“私法行为无效”的问题，成为影响合同效力的重要因素之一，因此，在民法规范体系中，对该条款的适用进行了严格的限缩解释。根据合同法相关司法解释规定，此处的法律规范仅限于法律、行政法规的效力性强制性规定。适用于行政协议领域，是否仍应当作此限定？

有学者认为，行政行为不同于民事行为，行政机关依法行政要有法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件作为依据，不能因法律规范的效力层级不高，就认为其对行政机关没有约束作用。因此，认定行政协议无效的依据，应当扩大为各层级法律规范中的强制性规定。

也有学者认为，行政协议无效的认定沿用民法的规定是妥当的，而规章仅能用于辅助性地论证公共利益的存在。还有学者认为，行政协议具有特殊性，很多特许经营事务都是规定在地方性法规中，应当将地方性法规作为认定行政协议无效的依据。

笔者认为，转介条款来源于主张意思自治的私法领域，本质上是“法无禁止即自由”的体现，将其适用于行政协议的效力审查，主要起到补充适用的作用，不应当反客为主，扩张行政协议无效的范围。因此，不应以违反各层级法律规范中的强制性规定作为行政协议无效的依据。对于规章，学界普遍认同不宜作为行政协议无效的依据，仅能辅助性地论证公共利益的存在。目前争议较大的是地方性法规能否作为行政协议的无效依据，笔者认为，随着地方立法权的扩大，待将来时机成熟以后，将地方性法规纳入行政协议的无效依据更为合适。

2.是否对强制性规定再做区分？

对于该问题，前文已作了相关讨论，学界主要分歧在于是否应当对强制性规定再做区分，也即效力性强制性规定作为行政协议的无效依据不存在争议，争议在于是否应当包括管理性强制性规定。在二者的区分上，一般认为，若该规定本身明确了违法后果是合同无效或不成立，或者合同继续履行将导致公共利益的损害，此为效力性强制性规定；若该规定没有明确违法后果，或者继续履行仅影响特定人的利益，此为管理性强制性规定。可见，即便是对于效力性强制性规定的鉴别，也需要衡量公共利益因素，不应轻易认定为效力性强制性规定从而否定合同效力。因此，笔者认为，针对行政协议，也应当将强制性规定区分为效力性和管理性，只有违反效力性强制性规定才应当认定协议无效。

二者关系

依据行政诉讼法，“重大且明显违法”的后果是行政行为无效，依据民法典，触发“违反法律法规的规定”条款的后果是合同无效。根据《行政协议解释》规定，行政协议无效的认定合并适用以上两标准，那么在行政协议领域，特别是在公法性质的行政协议无效认定上，二者应当是何种关系？

有学者提出，二者存在嵌套适用的可能，即在“其他重大且明显违法的情形”中嵌套适用民事法律规范关于合同无效的规定，由此，合同法规则便嵌套在了行政诉讼法规则体系中。笔者认为这种嵌套适用模式并不合理，逻辑上存在障碍，其他重大且明显违法的情形作为行政行为无效的兜底条款，应遵循同类解释原则，严守“重大且明显违法”标准，而民事合同无效标准并没有如此高的要求，如此机械嵌套，只会让行政协议无效的认定规则更加混乱。

对于该问题，余凌云教授指出，在行政协议无效的判定依据上，行政诉讼法第七十五条作为公法规定，通过“转介条款”，理应被民法上的无效规定全部遮蔽。然而，事实却非如此。如前所述，重大且明显违法中的“法”并不区分效力层级，不限于法律、行政法规，也不区分效力性和管理性强制性规定，重点在于“重大且明显”的违法程度上，因此，转介条款无法完全涵摄行政诉讼法第75条之规定。

综上所述，“重大且明显违法”与“转介条款”实际上是交叉关系，二者存在交叉重合部分，但彼此又无法完全包含。在审查公法性质的行政协议无效争议时，应当将二者并行适用，在交叉重合的部分，应当充分尊重行政协议的行政属性和争议本身的行政属性，优先适用行政行为“重大且明显违法”的无效标准，民事合同无效标准中的“转介条款”可用于补充说理。

四、审查路径的优化

在对我国行政协议无效认定的规范依据进行梳理，以及对司法实践中的典型案例进行分析以后，本文着重介绍了行政协议审查的相关理论的分类与变迁，并对行政协议无效的具体标准和适用模式进行了规范化解释。最终，本文设想对行政协议无效审查的路径作以下优化。

区分讼争法律关系的性质

如前文所述，在行政协议诉讼制度逐步向着“关系说”改造的进程中，混合契约概念的引入可以帮助我们更加清晰地认识行政协议身上繁杂的法律关系。无论是公法关系还是私法关系，都是由行政主体与相对人协商确定，只不过由于两部分所占比例的不同导致行政协议的法律形态千差万别，但我们遵循的基本思路都应当是“公法关系用公法，私法关系用私法”。

针对一个行政协议无效的争议，首先应当区分该争议的法律性质。依据争议是否含有公法因素，也即是否与行政主体行使行政管理职权相关，分为民事法律关系和行政法律关系。对于民事法律关系，仅适用民法典有关民事合同的无效标准，在此情况下，行政协议在审查方式、举证责任上均与民事合同并无二致。

规范公法关系的法律适用

对于行政法律关系，应当将行政诉讼法有关行政行为的无效标准——“重大且明显违法”和民法典有关民事合同的无效标准中的“转介条款”——“违反法律法规的规定”并行适用，针对二者的重叠部分，应当优先适用行政行为的无效标准，转介条款可作为补充说理。

同时，行政协议应当规范适用行政行为“重大且明显违法”的无效标准。在没有主体资格方面，对于无名无权的行政主体签订的行政协议当然无效，有名无权的行政主体签订的行政协议在具有追认可能性并且得到有权主体追认的情况下可以认定有效，有权无名的行政主体签订的行政协议若最后承担责任的行政主体享有相应的行政管理职权，可以认定协议有效；在没有职权依据方面，行政协议也应当受其约束，依据包括法律、法规、规章，也可以包括规范性文件，但需要违法程度达到重大且明显；对于其他重大且明显违法的情形，应当作严格限定解释，即违法必须达到一般理性人所认识的重大且明显的程度，同时根据个案情况进行多方主体的利益衡量，才能认定行政协议是否无效。

行政协议适用民事合同的转介条款，应当尊重其立法本意，不应扩张行政协议无效的范围。具体解释适用时应当沿用民法体系内对其所作的限定性解释，导致行政协议无效的法律规范仅限于法律、行政法规的效力性强制性规定，未来随着地方立法权的逐步扩大，可以考虑将地方性法规纳入该条款，而规章只能在符合法律、行政法规相关规定的情况下才能参考适用，或在论证公共利益的存在时辅助适用。

嵌入利益衡量的裁判思维

如前文所述，在认定是否构成“重大且明显违法”和是否属于“效力性强制性规定”的时候，需要法官依据自由心证进行个案裁量，同时需要运用利益衡量的裁判思维和结果维度的裁判方法。在安吉展鹏案中，法官引入了结果维度的分析，认为案涉协议虽然违法，但得到了安吉县政府的事后追认，属于对协议效力的治愈，且案涉协议已经履行完毕，协议内容并未对展鹏公司的合法权益造成实质性损害，因此认定协议有效。

在完成对行政协议的合法性审查的基础上，如发现协议存在可能无效的情形，首先，应当考虑无效情形能否得到治愈，其次，需要我们对协议被确认无效的成本和收益进行衡量。第一，案涉协议是否得到实际履行，如若已经履行，此时法院否定该协议的效力，将导致双方当事人共同承担“恢复原状”的成本；第二，案涉协议是否给当事人的权益造成实质性损害，如若没有造成实质性损害，否定该协议效力重新缔结新的协议，当事人也不会获得更高的收益。因此，在对协议效力进行最终认定时，需要法官从规范维度转向结果维度，通过衡量协议确认无效的成本和收益作出裁判。

恪守部分无效不必然导致整体无效的原则

最后，即便协议的相关约定或条款被认定无效，也不意味着行政协议整体无效。从维护协议有效性和稳定性的角度出发，应当恪守“部分无效不必然导致整体无效”的合同原则。在淮安红太阳案中，法院认为，案涉协议的相关约定和承诺超越行政机关的职权，违反了法律法规的强制性规定，相关约定和承诺应属无效。但法院未全盘否定案涉投资协议的效力，目的在于充分保护协议相对人的信赖利益。因此，行政协议的部分条款违反法律法规的规定被认定无效，不必然导致行政协议整体无效，可以针对协议的有效条款和无效条款的法律后果分别作出处理。

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